פרסום פוגעני שנשאר ברשת: עוולה נמשכת, התיישנות ואחריות לפרסום חוזר

בעבר, כתבה בעיתון נשכחה כעבור ימים. היום פוסט, סרטון או כתבה נשארים זמינים בחיפוש פשוט במשך שנים. מכאן עולות שתי שאלות שבתי המשפט נדרשים אליהן יותר ויותר: מתי מתיישנת תביעה על פרסום שעדיין נמצא ברשת, ומה אחריותו של מי שפרסם לראשונה כשאחרים משתפים את התוכן או מעלים אותו מחדש.

בית המשפט העליון עסק בשאלות האלה בהרחבה בפסק הדין בעניין בכרי נ' מגנאג'י (ע"א 1726/21, נובמבר 2022), ולפניו, בהקשר של רשתות חברתיות, בעניין שאול נ' ניידלי (רע"א 1239/19, ינואר 2020). מאז מפנים בתי המשפט לקביעות האלה בתביעות על פרסומים ברשת.

המקרה

התביעה עסקה בסרט "ג'נין ג'נין", שצולם ב-2002 לאחר מבצע "חומת מגן". התובע, לוחם שהשתתף בלחימה בג'נין, טען שרק ב-2015 נודע לו שצילום שבו הוא מזוהה שולב בסרט בסצנה שתיארה מעשה ביזה כביכול, והגיש תביעה ב-2016. התביעה עסקה בארבע הקרנות של הסרט בשנים 2012-2010 ובהעלאת הסרט לאתר YouTube. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, והערעור הגיע לבית המשפט העליון (השופטים י' עמית, ד' מינץ וא' שטיין).

בית המשפט קבע פה אחד שהסרט מהווה לשון הרע כלפי התובע אישית, ושהתביעה לא התיישנה. עיקר הדיון נסב על השאלה למה בדיוק היא לא התיישנה.

התיישנות: שבע שנים, אבל ממתי?

תקופת ההתיישנות בתביעה אזרחית היא שבע שנים מהיום שנולדה עילת התביעה (סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות). אילו העילה נולדה עם ההקרנה הראשונה ב-2002, התביעה הייתה מתיישנת ב-2009.

עוולה נמשכת - דעת הרוב

השופט שטיין, בהסכמת השופט מינץ, קבע שפרסום משמיץ שנשאר במרחב הציבורי הוא עוולה נמשכת. כל עוד הפרסום אינו מוסר או מתוקן, הפגיעה בנפגע לא הסתיימה, ולכן תביעתו לא התיישנה. לדבריו:

כאשר הפרסום המשמיץ נותר חקוק במרחב הציבורי - כל אימת שאינו מוסר משם, העוולה שנגרמת לנפגע אינה מסתיימת ביום בו פורסם הפרסום לראשונה.

ההבחנה היא בהנצחת התוכן. אמירה חד-פעמית בעל פה, שהאומר אינו חוזר עליה, היא עוולה רגילה. לעומת זאת, פרסום שממשיך להתקיים ברשת, או סרט שנועד מטבעו להקרנות חוזרות, הוא עוולה נמשכת - וכך במיוחד כשמדובר בפרסומים ברשת, שנשארים נגישים זמן רב. אחד הנימוקים: החוק עצמו מסמיך את בית המשפט לאסור על הפצה ולהורות על פרסום תיקון (סעיף 9), ומתחשב בפיצוי במי שהתנצל או פעל להפסקת ההפצה (סעיף 19(4)) - מה שמלמד שהחוק רואה בהשארת הפרסום הפוגעני פגיעה מתמשכת.

דעת המיעוט

השופט עמית סבר שאין מדובר בעוולה נמשכת, ושיש לראות בהקרנות המאוחרות פרסום חוזר המקים עילה עצמאית - ולכן התביעה לא התיישנה לגבי הקרנות 2012-2010.

גילוי מאוחר

עוד נקבע, בדעת רוב, שהעובדה שהתובע בחר שלא לצפות בסרט שנים רבות, אף שידע עליו, אינה דוחה את מרוץ ההתיישנות. הכלל של גילוי מאוחר (סעיף 8 לחוק ההתיישנות) נבחן במבחן אובייקטיבי: לא די בכך שהנפגע לא גילה בפועל, אם יכול היה לגלות במאמץ סביר.

מי אחראי להעלאה חוזרת לרשת?

לא הוכח שהמערער עצמו העלה את הסרט ל-YouTube. אף על פי כן, דעת הרוב (השופטים שטיין ומינץ) הטילה עליו אחריות גם לפרסום הזה. הנימוק: השילוב בין המעשה המקורי - הצגת הסרט במרחב הציבורי - לבין מחדל מתמשך: הוא לא ניסה להביא להסרת הסרט מהאתר ולא הכחיש את תוכנו, וניתן היה לצפות שהסרט יגיע לרשת. השופט עמית סבר בדעת מיעוט שאין להטיל אחריות על העלאה שנעשתה בידי צד שלישי, בלי ידיעת המערער ובלי הסכמתו.

הסעדים שפסק בית המשפט המחוזי נשארו על כנם: צו האוסר על הקרנת הסרט בישראל ופיצוי של 175,000 ש"ח. השופט עמית סבר שיש להסתפק בהסרת הקטע שבו מופיע התובע ולהפחית את הפיצוי ל-100,000 ש"ח.

שיתוף, לייק ופרסום חוזר

בעניין שאול נ' ניידלי קבע בית המשפט העליון שפרסום חוזר הוא פרסום לכל דבר, ושפעולת "שיתוף" בפייסבוק - שחושפת את התוכן לקהל חדש - יכולה להטיל אחריות על המשתף, להבדיל מ"לייק". באותו פסק דין נאמר שבמקרה הרגיל התביעה צריכה להיות מוגשת קודם כל נגד המפרסם המקורי, שבכוחו להסיר את הפוסט - והסרתו מסירה אוטומטית גם את השיתופים.

עוד עולה מפסק הדין בעניין בכרי שההגדרה של "אמצעי תקשורת" בסעיף 11 לחוק - שקובע אחריות מיוחדת לעורך ולמוציא לאור - כוללת רק עיתון ושידורי רדיו וטלוויזיה. הצעות חוק להרחיב אותה לאתרי אינטרנט ולרשתות חברתיות לא הבשילו לחקיקה.

מה המשמעות בפועל

למי שפרסם

• פרסום שנשאר ברשת ממשיך להיות בסיס לתביעה. חלוף הזמן מהפרסום המקורי אינו מגן, כל עוד התוכן נגיש.
• הסרה ותיקון הם הכלי העיקרי לצמצום החשיפה. הם עוצרים את המשך הפגיעה, והתנצלות ותיקון שפורסמו כנדרש הם שיקול להקלה בפיצוי (סעיף 19(4)).
• אדישות להפצה חוזרת עלולה להיזקף לחובתכם. לפי דעת הרוב בעניין בכרי, מי שיצר פרסום פוגעני ולא עשה דבר נוכח הפצתו מחדש עשוי לשאת באחריות גם לה.

למי שנפגע

• פרסום ישן אינו בהכרח מתיישן, אם הוא עדיין זמין ברשת.
• אין טעם לחכות. הכלל של גילוי מאוחר נבחן במבחן אובייקטיבי, וככל שעובר זמן קשה יותר לתעד ולהוכיח.
• דרישת הסרה מהמפרסם המקורי היא לרוב הצעד הראשון והיעיל ביותר - גם כדי לצמצם את הנזק וגם כדי לבסס את התביעה, אם תידרש.

על ההבחנה בין עובדה לדעה בתביעות לשון הרע, ראו גם את המאמר על מנת ליהנות מהגנת הבעת דעה יש להפריד בין העובדות לפרשנות.

מקורות

• חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, סעיפים 9, 11, 19
• חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, סעיפים 5(1), 8
• ע"א 1726/21 בכרי נ' מגנאג'י (בית המשפט העליון, 23.11.2022)
• רע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ (בית המשפט העליון, 8.1.2020)