בית המשפט העליון, ע"א 3301/23 שי קושוקרו מידילי ומרדכי מאור מידילי נ' פרויקט עיבוי בינוי - הנביאים 63, בת ים בע"מ, עו"ד חגי אולמן (כונס הנכסים), יסודות אי נדל"ן ופתוח שותפות מוגבלת, איילון חברה לביטוח בע"מ והממונה על חדלות פירעון ושיקום כלכלי. פסק הדין ניתן ביום 7.10.2026 (השופטת רות רונן, בהסכמת המשנה לנשיא נעם סולברג והשופטת יעל וילנר).
רוב פרויקטי המגורים החדשים בישראל ממומנים ב"ליווי פיננסי": בנק או גוף מוסדי מלווה את הקבלן, מחזיק שעבוד על הפרויקט כולו ומנפיק לרוכשים ערבויות חוק מכר. כשהקבלן קורס באמצע הבנייה, הגוף המלווה יכול לבחור: לפרוע את הערבויות ולמכור את הפרויקט, או למנות כונס נכסים שישלים את הבנייה וימסור את הדירות. פסק הדין עוסק בבחירה השנייה, ובשאלה מי נושא בפיצוי שהרוכשים זכאים לו על האיחור במסירה.
העובדות
חברה קבלנית התקשרה עם בעלי הזכויות בבניין בבת ים לביצוע עבודות חיזוק, ובתמורה קיבלה זכויות לבנות 14 דירות חדשות. הפרויקט מומן בליווי פיננסי של שני גופים (להלן: המממנים), לפי הסכם ליווי מיום 15.11.2017, ולטובתם נרשמו שעבודים שכונו "קבועים" ו"צפים".
המערערים רכשו דירה בפרויקט. בהסכם נקבע שהדירה תימסר בתוך 24 חודשים ממתן היתר הבנייה, ושעל איחור של יותר מ-60 יום ישולם פיצוי מוסכם לפי סעיף 5א לחוק המכר (דירות). ההיתר ניתן ביום 20.12.2017, ולכן הדירה הייתה אמורה להימסר עד 20.12.2019 (פסקה 80).
הקבלן לא עמד בהחזרי ההלוואות. המממנים ביקשו לממש "שעבודים קבועים" בלבד, ובינואר 2021 מונה כונס נכסים. המממנים, באמצעות הכונס, בחרו להשלים את הבנייה על יסוד הסכמי המכר הקיימים. שאר הרוכשים קיבלו את דירותיהם לכל המאוחר ביום 2.4.2025; המערערים טרם קיבלו את דירתם, בשל ההליכים בעניינה.
המערערים ביקשו לחייב את הכונס בפיצוי על האיחור, או לקזז אותו מיתרת התמורה שעליהם לשלם. בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה את הבקשה: לדבריו, מדובר בכינוס לשם מימוש שעבוד קבוע ולא בהליך חדלות פירעון, ובפועל נוצר מעין הסכם חדש בין הרוכשים לבין המממנים, שבו זכויות המממנים קודמות.
ההכרעה
בית המשפט העליון קיבל את הערעור.
ערבות חוק המכר אינה מבטחת איחור. כל עוד הקבלן פעיל, הבנק המלווה אינו צד להסכמי המכר ואינו חב בהתחייבויות הקבלן. הערבות שהוא מנפיק נועדה רק למנוע מצב שבו הרוכש נשאר בלי דירה ובלי כסף. היא אינה מבטיחה מסירה במועד או בנייה ללא ליקויים (פסקאות 21–22). בית המשפט גם דחה את הטענה שעל הבנק המלווה מוטלת חובה כללית לעדכן את הרוכשים על מצב הפרויקט (פסקה 23).
כשהקבלן קורס, הבחירה בידי המממן. המממן יכול לפרוע את ערבויות חוק המכר ולמכור את הפרויקט "נקי", או לבחור ב"גישת השלמה" ולהיכנס לנעלי הקבלן. הוא בוחר לפי שיקוליו העסקיים, ולא לפי העדפות הרוכשים (פסקאות 25–28).
השעבודים הם צפים, ולכן חלים דיני חדלות פירעון. לפי מהותם, ולא לפי הכינוי שניתן להם בהסכם הליווי, השעבודים על הזכויות בפרויקט ועל חשבון הליווי הם צפים: הם חלים על מצבור משתנה של זכויות, תקבולים וחומרים, והקבלן המשיך לנהל בהם את הפרויקט כעסק חי. מינוי כונס לאכיפת שעבוד צף שקול, לפי סעיף 194(ב)(2) לפקודת החברות, לצו פתיחת הליכים לפי חוק חדלות פירעון. ממילא, כשבוחרים להשלים את הפרויקט, אי אפשר לאכוף רק חלק מהשעבודים (פסקאות 41–45).
אין "השלמה סלקטיבית". הסכמי המכר נשארים בתוקף במלואם, והכונס בא בנעלי הקבלן לגבי כל ההתחייבויות שבהם. המממן אינו יכול לבחור להשלים את הבנייה, להימנע מפירעון הערבויות ולגבות מהרוכשים את מלוא התמורה, ובאותה עת לבטל באופן חד-צדדי את זכותם לפיצוי על האיחור. ויתור על חוזה כ"נכס מכביד" אפשרי רק על החוזה כולו, ורק באישור בית המשפט מראש (פסקאות 49–54).
שתי תקופות של פיצוי. בית המשפט חילק את תקופת האיחור לשתיים:
- עד מינוי הכונס: הפיצוי שנצבר הוא "חוב עבר" כללי. הוא נפרע מקופת הנשייה רק אחרי החובות המובטחים בשעבוד צף, כלומר אחרי המממנים (פסקאות 66, 73).
- ממינוי הכונס ועד המסירה: הפיצוי מתחדש מדי חודש, והוא נובע מההחלטה להמשיך לקיים את ההסכם כדי להשלים את הבנייה. לכן הוא מסווג כ"הוצאת הליך", הקודמת בסדר הנשייה לחובות המובטחים בשעבוד צף (סעיפים 231 ו-233 לחוק חדלות פירעון; פסקאות 58, 73–74). מטעמי ודאות, הכונס אחראי לכל האיחור שממועד פתיחת ההליך, ולא רק לחלק שנגרם בתקופתו, אלא אם הוסכם אחרת עם הרוכשים (פסקה 76).
קיזוז. בדרך כלל אסור לרוכש בפרויקט מלווה לקזז מהתמורה חובות של הקבלן כלפיו. כך גם נקבע במפורש בהסכם המכר. אבל לגבי הפיצוי שנצבר אחרי מינוי הכונס, שאינו כפוף עוד לזכויות המממנים, אין מניעה להכיר בקיזוז מיתרת התמורה (פסקאות 62, 83).
במקרה הזה, הפיצוי מיום 18.2.2020 ועד 31.1.2021 הוא חוב עבר, והפיצוי מאז ועד מסירת הדירה הוא הוצאת הליך. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי כדי לבחון את זכאות המערערים לפי ההסכם ואת גובה הפיצוי. המשיבים חויבו בהוצאות של 25,000 ש"ח (פסקאות 80–85).
מה נותר פתוח
השופטת רונן ציינה שהמממן והרוכשים רשאים לנהל משא ומתן ולהסכים, למשל, שהבנייה תושלם תמורת ויתור על הפיצוי או הגבלתו (פסקה 75). המשנה לנשיא סולברג הסתייג מכך: סעיף 7א לחוק המכר (דירות) אוסר להתנות על הוראות החוק לרעת הקונה, וקובע שוויתור על פיצוי בשל איחור, שהוא תנאי להעמדת הדירה לרשות הקונה, בטל. לדעתו, דווקא כשהמממן הוא היחיד שיכול להשלים את הפרויקט, יש להקפיד על ההוראות הקוגנטיות. השופטת וילנר השאירה את השאלה בצריך עיון.
בית המשפט השאיר להכרעה בעתיד גם את השאלה אם כונס שהשלים פרויקט אחראי לכל הליקויים שהתגלו בתקופת הבדק, או רק לאלה שנגרמו בתקופתו (פסקה 77).
המשמעות
פסק הדין משנה את נקודת הפתיחה של רוכשים בפרויקט שנכנס לכינוס. עד עכשיו, המממנים טענו בדרך כלל שהם רק מממשים שעבוד, ושהחובות של הקבלן אינם עניינם. מעכשיו, אם בחרו להשלים את הבנייה, הם מקבלים את הסכמי המכר "בעסקת חבילה", כלשון המשנה לנשיא: עם התמורה, וגם עם הפיצוי על האיחור מכאן ואילך.
למממנים, זה שיקול נוסף בהחלטה אם להשלים פרויקט או לפרוע את הערבויות. בית המשפט היה ער לכך שהדבר עשוי להשפיע על התמריץ להשלים פרויקטים, והפנה לאפשרות של הסכמות עם הרוכשים (פסקה 75), אך כאמור, היקפן של הסכמות כאלה שנוי במחלוקת.
בשורה התחתונה
לרוכשים בפרויקט שמונה לו כונס: הסכם המכר שלכם לא פקע. חשבו את הפיצוי על האיחור בנפרד לתקופה שלפני מינוי הכונס ולתקופה שאחריו. את הפיצוי שנצבר מאז המינוי אפשר לתבוע במסגרת הליך הכינוס, ולבקש לקזז אותו מיתרת התמורה. לפני שאתם חותמים על ויתור כתנאי לקבלת הדירה, כדאי להתייעץ.
לגופים מלווים: ההחלטה להשלים פרויקט כוללת את עלות האיחור מיום מינוי הכונס. צריך להביא אותה בחשבון כבר בשלב הבחירה בין השלמה לבין פירעון הערבויות.
מקורות
- ע"א 3301/23 מידילי נ' פרויקט עיבוי בינוי - הנביאים 63, בת ים בע"מ (בית המשפט העליון, 7.10.2026)
- חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, סעיפים 5א ו-7א
- חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974, סעיפים 2, 2ג ו-3ב
- חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, סעיפים 4, 25, 73, 231 ו-233
- פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, סעיף 194(ב)(2)
